Discrepancias entre el anuncio de contratación pública y los Términos de referencia: ¿es posible?

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Como regla general, la información contenida en el contenido del anuncio de contratación pública y los Términos de referencia (en adelante, los Términos de referencia) deben ser coherentes entre sí. Existe la creencia de que cualquier discrepancia entre el anuncio y los Términos de referencia hace que el procedimiento tenga un defecto que impide la celebración de un contrato de contratación pública. Sin embargo, esto no es del todo cierto, ya que hay disposiciones con contenido de información que no tienen que penetrar en los Términos de referencia. Además, se pueden eliminar algunas discrepancias sin invalidar el procedimiento. Entonces, ¿cuándo las discrepancias entre el anuncio de contratación pública y los Términos de Referencia conducirán a la cancelación del procedimiento y cuándo no tendrá un impacto importante? Responderemos esta pregunta en este artículo.

La información contenida en el contenido de los TdR, en particular toda la información sobre las condiciones de participación y los documentos requeridos, debe ser análoga a los requisitos formulados en el contenido del anuncio de licitación pública. Así lo indican las disposiciones del art. 36 y art. 41 de la Ley de Contratación Pública (en adelante, la PPL). Ambas disposiciones anteriores regulan que los elementos obligatorios de la convocatoria y los Términos de Referencia deben ser la información sobre las condiciones de participación en el procedimiento y una descripción del método de evaluación del cumplimiento de estas condiciones. Sin embargo, en ningún momento estas disposiciones imponen al poder adjudicador la obligación de hacer coincidir literalmente ambos documentos. Entonces, ¿cómo es en la práctica?

Anuncio y términos de referencia

De entrada, cabe señalar que el contenido de la PPL no contiene una disposición que priorice los documentos en cuestión. Por lo tanto, debe considerarse que el anuncio y la especificación tienen la misma importancia. Por lo tanto, una discrepancia significativa entre el anuncio de contratación pública y los Términos de referencia en términos de la descripción de la condición para la participación en el procedimiento, por ejemplo, en la forma de la falta de una descripción del contrato en cualquiera de los documentos, debe ser se considera que tiene un impacto real en el resultado del procedimiento. Un incumplimiento tan importante puede dar lugar no solo a la verificación de las ofertas sobre la base de condiciones de participación en el procedimiento formuladas de manera diferente, sino también al hecho de que algunos contratistas podrían retirarse por completo de la participación.

El alcance mínimo de información

El contenido de la PPL especifica el alcance mínimo de información que debe incluirse en un aviso de contratación pública y en los Términos de referencia. De conformidad con el art. 41 de la PPL, el anuncio debe incluir, entre otras cosas, condiciones de participación en el procedimiento, motivos de exclusión, relación de declaraciones o documentos que acrediten el cumplimiento de las condiciones de participación en el procedimiento y descripción del método de evaluación del cumplimiento de estas condiciones. A su vez, el art. 36 seg. 1 de la PPL establece que la especificación de los términos esenciales del contrato debe incluir, entre otras cosas, condiciones de participación en el procedimiento, motivos de exclusión, descripción del método de evaluación del cumplimiento de estas condiciones, así como una lista de declaraciones o documentos que deben proporcionar los contratistas para confirmar el cumplimiento de las condiciones de participación en el procedimiento . Como puede ver a primera vista, la PPL requiere que la autoridad contratante incluya la misma información sobre el contrato tanto en el anuncio como en los Términos de referencia.

Sin embargo, esto no significa que en los procedimientos de contratación pública el contenido del anuncio y los Términos de Referencia sean absolutamente uniformes. A menudo, el anuncio contiene información que sirve como instrucción sobre el procedimiento para presentar ofertas por parte de los contratistas. La falta de dicha información en el contenido de los Términos de Referencia no puede considerarse un incumplimiento, lo que conlleva la invalidación del procedimiento. Además, en la práctica, el contenido del anuncio suele ser menos detallado y, por lo tanto, más conciso que el de los Términos de referencia. Esto se aplica, entre otras cosas, a disposiciones sobre la fianza de oferta. En el anuncio, el órgano de contratación está obligado a indicar el importe de la garantía de licitación y la forma de pago. En los Términos de Referencia, la autoridad contratante está obligada a especificar todos los detalles de la garantía de la fianza de licitación, incluyendo reglas para la retención y devolución de la garantía de la oferta.

El principio de coherencia y la interpretación de la normativa

Como se indicó anteriormente, la obligación de coherencia resulta directamente de los requisitos establecidos por el legislador en el art. 36 de la Ley de Contratación Pública (información incluida en el pliego de condiciones) y en el art. 41 de la PPL (información incluida en el anuncio). Sin embargo, esto no significa que las obligaciones derivadas de las disposiciones anteriores deban interpretarse como la necesidad del cumplimiento literal de estos documentos.

En este punto, debemos considerar la sentencia de la Sala Nacional de Apelaciones de 2 de junio de 2010 (referencia de expediente: KIO / UZP 939/10), en la cual la Sala manifestó que: "La ley no permite la primacía de las disposiciones de los Términos de Referencia sobre el contenido del anuncio. Se trata de documentos que deben ser coherentes entre sí y describir de la misma forma, por ejemplo, el método de evaluación del cumplimiento de las condiciones de participación en el trámite, enumerando el mismo catálogo de documentos que se deben presentar con la oferta ”.

Por lo tanto, la sentencia anterior debe ser interpretada de tal manera que la necesidad de definir los mismos requisitos para los contratistas en el anuncio y los Términos de Referencia no siempre significará que no pueda haber diferencia entre los documentos discutidos en la forma de articular los requisitos de la autoridad contratante.

Se asume en la doctrina que enfocarse solo en el cumplimiento literal del anuncio con los Términos de Referencia no es correcto. Si el análisis de ambos documentos en cuanto a las condiciones de participación en el procedimiento y los documentos requeridos para confirmar el cumplimiento de estas condiciones lleva a la conclusión de que los requisitos del poder adjudicador son consistentes, pero solo se han articulado de manera diferente, se debe concluir que el poder adjudicador no cometió un error y que el procedimiento de contratación pública no califica para su anulación.

El anuncio como resumen de la información contenida en los Términos de Referencia

Al yuxtaponer el anuncio de contrato y los Términos de Referencia, debe tenerse en cuenta que, en la práctica, la publicación del anuncio es la primera acción del poder adjudicador en el procedimiento, cuya finalidad es difundir información sobre el contrato y brevemente presentar los términos de este contrato. Por lo tanto, el anuncio es solo una versión abreviada de los Términos de referencia, mientras que solo la especificación es el documento básico de licitación. Esto se debe a que ambos documentos se comparten simultáneamente. Por lo tanto, no es necesario que sean idénticos en contenido.

El anuncio se coloca en el Boletín de Contratación Pública y en el Diario Oficial de la Unión Europea, mientras que los Términos de Referencia solo se encuentran en el sitio web de la entidad adjudicadora. Por lo tanto, el anuncio tiene la oportunidad de llegar a una audiencia mucho más amplia a través de revistas oficiales, prensa y otros medios. Al contener información limitada y abreviada, el anuncio tiene como objetivo animar a los posibles contratistas a participar en la licitación y luego redirigirlos al sitio web del órgano de contratación, donde cualquier interesado podrá leer el contenido detallado de los términos esenciales del contrato. .

En la Ley - Ley de Contratación Pública, se pueden encontrar muchas diferencias en la estructura de las disposiciones del art. 36 y 41, gracias a lo cual podemos concluir que el anuncio es una especie de documento preliminar, simplificado, mientras que solo los Términos de Referencia cumplen el papel de una lista completa de requisitos y obligaciones impuestas a los contratistas.

La confirmación de lo anterior es la obligación de definir el objeto del contrato. El anuncio especifica solo el tema del contrato y su tamaño o alcance. Esta información es muy limitada en comparación con los requisitos de los Términos de referencia. La disposición del art. 36 seg. 2, punto 3, de la PPL obliga al poder adjudicador a proporcionar una descripción completa y detallada del objeto del contrato en el pliego de condiciones. La doctrina solo enfatiza que no debe haber diferencia conceptual entre la redacción de los dos documentos, ni debe haber una diferencia que pueda obstaculizar la competencia leal.

Se producirá una situación similar con las ofertas variantes. De conformidad con el art. 83 seg. 1 de la Ley de Contratación Pública, la autoridad contratante puede permitir la presentación de una oferta alternativa o puede exigir la presentación de dicha oferta. En este caso, el anuncio debe incluir la información sobre dicha posibilidad o requisito. En los Términos de Referencia, por otro lado, la información discutida debe detallarse describiendo el método de presentación de una oferta variante y especificando las condiciones mínimas que debe cumplir esta oferta junto con los criterios de evaluación seleccionados.

Otro elemento del contenido del anuncio, que diferirá de los Términos de Referencia, son los criterios para evaluar las ofertas. El anuncio debe especificar los criterios de evaluación de la oferta y la importancia que se le ha asignado a cada uno de los criterios. El poder adjudicador está obligado a ampliar esta información solo en el pliego de condiciones proporcionando el método de evaluación en cada uno de los criterios.

La naturaleza de la información preliminar es también la notificación de la fecha y el lugar de presentación de ofertas. En el anuncio, basta con indicar el plazo de presentación de ofertas y la dirección a la que deben enviarse. El poder adjudicador no está obligado a especificar las condiciones para la apertura de ofertas. A su vez, en el caso de los Términos de Referencia, tal obligación ya existe.

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Discrepancias entre el anuncio de contratación pública y los Términos de referencia: ¿se pueden eliminar?

Como ya se explicó en los párrafos anteriores, el contenido del anuncio y los Términos de referencia no necesitan ser idénticos, pero deben ser consistentes. Pero, ¿qué pasa si hay imprecisiones en los documentos anteriores?

Si estas inexactitudes aparecen antes de enviar las ofertas, pueden eliminarse explicando el contenido de los Términos de referencia. Por otro lado, si las ofertas ya han sido presentadas y el incumplimiento consiste en diferencias significativas en la descripción de las condiciones de participación en el procedimiento y la forma de su valoración en los documentos discutidos, es necesario anular el procedimiento. Así, se puede afirmar que la etapa del proceso decidirá si una determinada contradicción puede ser "curada".

Discrepancias entre el anuncio y los Términos de referencia - resumen

Al responder a la pregunta de si cualquier diferenciación en el contenido del anuncio de contratación pública y los Términos de Referencia conducirá incondicionalmente a la cancelación del procedimiento, se debe señalar que no. No todas las variaciones en el contenido de los documentos en cuestión son lo suficientemente importantes como para dar lugar a la obligación de cancelar un contrato determinado. Además, en los períodos iniciales del procedimiento, cuando las ofertas aún no se han presentado, se pueden eliminar las inexactitudes explicando el contenido de los Términos de Referencia.

Hay que tener en cuenta que el anuncio y la especificación no son instituciones idénticas y su contenido no tiene por qué ser idéntico. Lo más importante es que la información contenida en estos documentos no debe ser mutuamente excluyente y tener un propósito común. No deben interpretarse literalmente, y la interpretación debe incluir todo el contenido y la intención de la autoridad contratante.